Libro Introducciòn al derecho- Marco
G. Monroy Cabra- undécima edición.
Capitulo IX
División del Derecho. Página 180-
La división del derecho en diversas ramas se han hecho
teniendo en cuenta el diferente contenido de las normas; así se ha formado el derecho civil, el comercial,
etc. La distinción más antigua del
derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. Sin embargo,
es uno de los temas que han sido más discutidos. Refiriéndose a este aspecto,
García Maynez observa: “Mientras ciertos autores, como RADBRUCH, estiman que
dichos conceptos son categorías
apriorísticas de la cienca del derecho, otros
afirman que se trata de una dicotomía
de índole política, y no pocos niegan enfáticamente la existencia de un
criterio valido de diferenciación, DUGUIT, por ejemplo, cree que tal criterio
posee únicamente interés práctico; GURVITCH niega la posibilidad de
establecerlo de acuerdo con notas de la naturaleza material, y KELSEN declara
que todo derecho constituye una formulación
de la voluntad de Estado y es, por ende, derecho público”.
DISTINCIONES SUSTANCIALES Y FORMALES ENTRE
AMBOS
Teoria
del interés- la distinción entre derecho público y privado se debe al derecho romano.
·
Derecho público es el que atañe a la conservación de cosa romana.
·
Derecho privado, el que concierne a la utilidad de los particulares.
En el derecho moderno, la
división entre el derecho público y
derecho privado se funda en una contraposición
entre interés público o general e interés privado o particular,
considerados como necesariamente
opuestos entre sí.
Según AFTALIÓN, “ la experiencia enseña que no
es posible separar el interés privado del interés público en forma absoluta;
los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales, y viceversa. El individuo es afectado por el interés privado y por el
interés público, porque- como ya lo
señalaba BUNGE- ambos se vinculan directa o inderectamente a la protección de
la vida, la libertad y la propiedad de todos”.
DERNBURG,
sostiene que pertenecen al derecho público
las normas que consideran principalmente el interés general; y al derecho
privado, las que conciernen principalmente a los intereses individuales.
A esta teoría se le han hecho
las siguientes críticas: a) que no es una distinción clara ni sustancial, si no
vaga b) que no es posible separar el interés individual del interés público; c)
que con esta teoría
queda el arbitrio de legislador determinar el índole de cada norma en cada caso particular
GARCÍA MÁYNEZ dice: “pensamos
que el error más grave de la teoría estriba es proponer, como criterio una
clasificación que pretende el valor
objetivo, una nocion esencialmente subjetiva. Quien dice interés, alude a la
apreciación que una persona hace de determinados fines… si el interés es algo
subjetivo, la determinación de la índole
de los fines del derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio
del legislador”.
KELSEN también critica en estos términos: fácilmente se comprende
que esta denominado por un punto de vista meta jurídico, que, por tanto, no
puede realizar una división que resulte
aprovechable por la teoría del derecho. Querer calificar jurídicamente las
normas de derecho con arreglo al fin que
aspiran realizar, equivaldría pretender clasificar los cuadros de un
museo por su precio; y uno y otro criterio son igualmente inservibles. La
división de las proposiciones jurídicas solo pueden referirse al contenido o
articulación del os hechos que
constituyen la condición o consecuencia; por tanto, a objetos inmanentes, no
trascendentes al derecho. Por lo demás, es sencillamente imposible determinar
de cualquier norma jurídica si sirve el interés público o al interés privado.
Teoria del del Fin- según SAVIGNY Y STAHL, una norma es de
derecho público cuando el fin es el Estado y el individuo solo ocupa un papel
secundario, la norma es de derecho
privado, cuando el fin es el individuo y el estado aparece como el medio.
Esta clasificación no ha prevalecido, ya que
es fácil observar, sin embargo, que el estado es el fin de muchas relaciones
jurídicas que no pertenecen al derecho público: cuando compra una propiedad
para así, por ejemplo efectúa un acto
jurídico cuyo fin es el servicio
público, pero que pertenece al derecho privado.
C) Teoría del objeto inmediato
y del objeto final- su exponente principal es AHRESN. Sobre la base de que el
objeto final es siempre la personalidad humana, distingue: a) la norma es de
derecho público cuando el objeto
inmediato es el estado; b) la norma
es de derecho privado cuando el objeto inmediato es la persona humana. Además de ser el
objeto final.
D) Teoría del sujeto- fin o
destinario del derecho de propiedad-IHERING. Según la exposición que hace BUNGE,
distingue tres clases de propiedad atendiendo a su titular: a) la propiedad
individual, cuyo sujeto-fin es el individuo, es decir la persona física; b)la
propiedad del estado, cuyo sujeto fin es el estado o una corporación; c)la
propiedad colectiva, cuyo sujeto fin es la sociedad propiamente dicha.
Y sobre esta base divide el derecho en tres
grandes categorías,: a) el derecho privado, cuyo fin es
la protección de la propiedad del individuo; b) el derecho público, cuyo fin es
la protección de la propiedad del Estado
o la iglesia o de una corporación. C) la propiedad colectiva, cuyo sujeto- fin
es la sociedad propiamente dicha.
E) Teoría del titular de la acción- Segùn
Thon, una norma es de derecho público cuando su
violación trae aparejado el ejercicio de una acción que compete al Estado; y,
por el contrario, la norma es de derecho privado cuando el ejercicio de la
acción está reservado a los particulares.
Sin embargo, hay muchas
excepciones que invalidan la regla, como es el caso de las acciones penales que
no son derecho privado por permitir querella de parte.
F) Teoría de las normas de
coordinación y de subordinación.-JELLINEK sostiene que la distinción se debe
hacer con base en la naturaleza de las relaciones que las normas establecen.
Una norma de derecho
privado cuando rige relaciones entre sujetos que actúan en un plano de
igualdad; p. eje.; contrato de compraventa (relación de coordinación). Una
norma es de derecho público cuando rige relaciones de sujetos colocados en
plano de desigualdad, es decir, cuando la relación se establece entre el particular y el estado
(normas de subordinación)
H) Teoría de Roguin- Acata la
tesis de JELLINEK, Pero dice que la calidad con que el estado interviene en la
relación jurídica puede determinarse examinando si la actividad del órgano que
se trate se encuentra sujeta a una legislación especial o a leyes comunes. Si existe una legislación
especial, establecida con el propósito de regular la relación, esta
es de derecho público; si, por el
contrario, el órgano estatal se somete a una legislación ordinaria, la relación es de índole privada.
I) Teoría de Korkùnov- Este
jurista ruso distingue entre el derecho público y el derecho privado,
analizando la diversidad que presentan
las formas jurídicas de todas las relaciones establecidas entre los
hombres. KORKUNOV afirma que él puede ser garantizada a un individuo bajo una
doble forma. La forma más simple es de
la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada una de estas sea
distribuida al título de propiedad….” Esto podría llamarse el derecho
distributivo y corresponde al concurrente llamado derecho privado. Existe, además
otra forma, “la de adaptación del objeto a la realización común
de ciertos intereses”. Es el derecho adaptivo o público. ( Teoría
formal)
Teoría de POSADA- los argumentos de ADOLFO
POSADA pueden resumirse asi: a) que la división
de los romanos obedecía a necesidades históricas hoy desaparecidas; b)
que las esferas pública y privada se interfieren (el
estado tiene vida jurídica privada y los particulares y la familia, vida
pública); c) que el error proviene de considerar que el Estado crea el
derecho cuando debe limitarse a regulizar un derecho anterior a su organización
; d) que la división opone al individuo
al estado como únicos e irreconciliables términos entre los cuales puede
producirse la relación jurídica; e) que la división no permite clasificar las principales
instituciones y que ella no responde a exigencia universales y permanentes.
Teoría de DUGUIT LEÒN. Sostiene que la división del derecho es derecho público
y derecho privado es peligrosa porque:
a) el Estado carece de personalidad colectiva( solo existen gobernantes y gobernados); b) no existe una distinción
entre personas del derecho público y derecho privado ( solo las personas
individuales son sujetos de derecho); C) no es diverso el mismo espíritu ( el
de justicia social) el que preside el estudio de supuestas ramas; d) un solo
método para estudiar el derecho; e) tanto como el derecho público como el
derecho privado evolucionan del mismo modo
DUGUIT reconoce que la
distinción es útil desde el punto de vista sistemático y practico; la forma de
sanción es diversa: no hay sensación de los particulares en contra del Estado
porque la sanción está en manos de este
y solo es efectiva en el derecho
privado.
LA DIVISION DEL DERECHO:
DERECHO PÙBLICO:
·
INTERNO: Constitucional, administrativo, financiero,
penal, procesal, de trabajo
·
EXTERNO: internacional público, Internacional
privado
DERECHO PRIVADO:
·
Civil
·
Comercial
·
Minero.
a)
Derecho constitucional: es la rama del derecho que
estudia la estructura jurídica del estado y de los organismos del poder
público, así como sus funciones y atribuciones. Es el análisis de la teoría
del Estado y la teoría de la
Constitución, así como la historia, el pensamiento y las instituciones
políticas y la teoría de la sociedad.
Algunos
autores distinguen el derecho político (polis: ciudad- Estado de los antiguos)
como la rama del derecho que se refiere a la teoría general del
Estado, y el derecho constitucional que estudiaría la estructura de
determinado Estado.
b)
Derecho administrativo: Garrido Falla dice “es
aquella parte del derecho público que determina la organización y
comportamiento de la administración
directa o indirecta del Estado. Disciplinando sus relaciones jurídicas
con el administrativo.
Es
la rama que tiene como objeto especifico la administración pública. Esto, de
concepto especifico la administración pública. Dentro del concepto tripartita
de poderes (legislación, juridiscciòn, administración) y funciones
fundamentales del estado.
c)
Derecho financiero. AFTALION- Es precisamente, el que se
refiere a la percepción, gestión y erogación de los medios económicos conferidos al Estado y a los entes públicos
para el desarrollo de sus actividades. Este derecho tiene como contenido los
recursos del Estado, el presupuesto de
gastos, el régimen monetario, cambiario, bancario, la contabilidad del Estado.
d)
Derecho penal: JIMENEZ DE ASÚA. Conjunto de
normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador
y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto
dela acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando
la infracción de la norma una pena
finalista o una medida de seguridad.
Estudia
conceptos de delito, sus elementos y clases, la pena, la acción penal, la
responsabilidad criminal, la evolución
histórica de doctrinas penales, las diversas clases de sanciones.
e)
Derecho procesal: EDUARDO J .COUTRE. Es la
rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, el desenvolvimiento y la
eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado el proceso civil. El
proceso está constituido por una serie coordinada de actos, mediante las cuales
se llegan a decidir por los órganos
jurisdiccionales, la teoría de la acción y de las defensas del demandado, los
presupuestos procesales, las resoluciones judiciales, los medios de impugnación
de recursos, las diversas clases de procesos y tramitación, la teoría general
de la nación de la prueba y los medios probatorios, así como los principios en
esta materia y por último, la organización del poder judicial
.
f)
Derecho
del trabajo: es la rama del derecho que estudia las relaciones entre
trabajadores y empleadores con el motivo de la presentación de servicios. Dicha
rama estudia las fuentes de la historia de esta disciplina. Los elementos y
naturaleza del contrato de trabajo, las nociones de patrono, sustitución de
patrono, empresa y establecimiento, modalidades de contrato de trabajo,
suspensión, revisión y terminación de contratos de trabajo, las prestaciones y
derechos del trabajador, el derecho de asociación, el contrato y la convención
colectiva, el sindicalismo, las etapas del derecho de huelga y la solución de los conflictos de trabajo.
g)
Derecho internacional público: es el que regula las relaciones entre sujetos de
derecho internacional, así como la vida de la comunidad jurídica internacional.
Esta disciplina indaga la historia del derecho internacional, el derecho de los
tratados, el derecho de la guerra, los sujetos del derecho internacional, los
derechos fundamentales de los Estados, el territorio y las maneras de adquirirlo,
los órganos de la comunidad jurídica internacional, los derechos humanos y su
reconocimiento, los organismos internacionales, la responsabilidad de los
Estados, los métodos pacíficos de solución de conflictos, la organización de
las naciones unidas y el derecho de la integración.
h)
Derecho internacional privado es la rama del derecho que
estudia los conflictos que se presentan cuando es una relación jurídica
interviene un elemento extranjero. Esta disciplina estudia la nacionalidad, la
condición jurídica de los extranjeros y las teorías para solucionar los
conflictos de las leyes. Además trata de la ley y las sentencias extranjeras,
el reenvió, las calificaciones y los problemas del derecho privado.
i)
Derecho civil: DU PASQUIER- Determina las consecuencias
esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana(nacimiento
,mayoría, matrimonio) la situación jurídica del ser humano en relación con los
semejantes (capacidad civil, deudas y crédito) o en relación con las cosas
propiedad, usufructos, etc.”)
Esta
disciplina se divide en: derecho de personas, derecho de familia, derecho de
los bienes, derecho sucesorio, derecho de las obligaciones.
El
contenido del derecho civil está formado por las reglas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado: la personalidad, la familia y el matrimonio.
j)
Derecho comercial. ALFREDO
ROCCO- es la
rama del derecho que estudia los preceptos que regulan el comercio y las
actividades asimiladas a él y las relaciones jurídicas que se derivan de estas
normas. Este contenido de esta disciplina es la siguiente: actos de comercio,
el comerciante y sus obligaciones, obligaciones y contratos mercantiles, los
diversos tipos de sociedades. Los instrumentos negociables, la actividad
bancaria y de seguros y, en general el desarrollo del comercio.
k)
Derecho minero y agrario. AFTALIÓN- es la rama del derecho
especialmente referida a la producción de la industria y comercio agropecuario.
En la mayoría de países se refiere a la propiedad rural, la colonización, la
aparcería, el trabajo rural, el crédito agrario y el desarrollo de la reforma
agraria en los países donde existe.
El
derecho de minería analiza procedimientos y derechos que se refieren a la
explotación, conservación y aprovechamiento del dominio minero. Se estudian las
diversas clases de minas, su régimen legal, su explotación y el aprovechamiento
de los productos, asi como el régimen impositivo a que están sujetas.
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